http://www.turkhukuksitesi.com/makale_345.htm C - YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASI Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında yer alan “Yasama ve yürütme organlarıyla idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükümle beraber 2577 sayılı İYUK’un 28/1. maddesindeki “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez” hükmü idareye; “derhal” ve “aynen” uygulama yükümlülüğü getirmiştir. Anayasa’nın 138. maddesinde yer aldığı gibi, idare, yargı kararları üzerinde değişiklik yapmak ve bunları istedikleri gibi uygulamak serbestisine sahip değildir. Bilindiği gibi yargı organları, idarenin yerine geçip idari işlem tesis edecek şekilde karar vermezler. Yalnızca idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunu denetlerler. İdare, bu işlem ve eylemlerin yargı kararıyla ortadan kaldırılması durumunda yeniden hukuka uygun olan idari işlem ve eylemlere ilişkin düzenleme yapmak ve bunları yerine getirmek zorundadır. Bu ise hukuk devletinin ve erkler ayrılığının zaruri bir neticesidir. Çoğu zaman idarenin yargı kararlarını yerine getirmesi bir işlem tesisi veya eylemi ile mümkün olabilmektedir. Örneğin; görevinden alınan kamu görevlisine eski unvanını iade etmek veya iptal edilen bir vergi için fazla vergi vermiş olanlara fazlayı iade etmek şeklinde olabilir. İdarenin yargı kararlarını yerine getirmemesi, hiç uygulamama veya gereği gibi uygulamama şeklinde olabilir. Yani idarenin kararı hiç uygulamadığı veya gereği gibi uygulamadığı her iki halde de idarenin sorumluluğuna gidilir. 1. HİÇ UYGULAMAMA İdarenin yargı kararlarına kayıtsız kalması, hiçbir eylem ve işlemde bulunmaması halidir. Yargı kararlarının uygulanması için gerekli olan işlemlerin yapılmayıp idarenin hareketsiz kalması, uygulamamanın en tipik örneğidir. Ruhsatları iptal olunan yapıların imar mevzuatına uygun hale getirilmemesi, otuz günlük süre geçtiği halde görevine başlatılması gereken memurun görevine başlatılmaması gibi durumlar hiç uygulamamaya örnek olarak gösterilebilir (14). 2. GEREĞİ GİBİ UYGULAMAMA Yargı kararlarının hiç uygulanmamasından farklı olarak idare hareketsiz kalmamakta, yargı kararları doğrultusunda bir işlem tesis etmekte veya eylemde bulunmaktadır. Ancak idarenin tesis ettiği işlemler, kararı gereğince yerine getirmediği gibi, ulaşılmak istenen hukuksal koruma ve menfaati bertaraf edecek, ihlale uğratacak niteliktedir. “…yargı yerlerince verilen kararların, ilgili mercilerce uygulanması asıl olup, bu yoldaki hukuki işlemlerinde yine aynı merciler tarafından hukuk kuralları çerçevesinde yapılması hukuka bağlı devlet ilkesinin bir gereğidir.”(15) Gereği gibi uygulamama çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Bunları; geç uygulama, noksan uygulama ve biçimsel uygulama başlığı altında inceleyeceğiz. a. GEÇ UYGULAMA İYUK 28/1. maddesine göre; idare, gecikmeksizin yargı kararlarına uygun olarak işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur. Gecikmeksizin tümcesinden anlaşılması gereken “makul süre” dir. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez. İptal kararı hukuki sonuçlarını taraflara tebliğinden itibaren doğurmaktadır ( Danıştay 5. Dairesi 11.11.1998 tarih 1997/354E. ve 1998/2626K.). Tebliğ hususunda esas alınacak olan tarih, idarenin genel evrak kayıt tarihidir. Bunun dışına çıkarak kararı uygulamaya yetkili memura tebliğ şartı aramak uygulamada büyük problemler doğuracaktır. İdarenin yargı kararlarını uygulama zorunluluğu kararın kendisine ulaşmasıyla başlar ve idare kararın ulaşmasından sonra makul bir süre içerisinde kararın gereğini yapmak zorundadır. İYUK 28/1. maddesinde belirtilen otuz (30) günlük süre; idarenin gerekli işlem ve eylemleri yapması için lazım olan azami süredir. Yoksa idareye tanınmış, idarenin serbest tasarruf edebileceği bir süre değildir. Kararın ne zaman uygulandığı konusu uygulamada problem oluşturabilecek gibi görünse de; yasada önemli olan, kararın uygulanması için gerekli işlemlerin başladığı tarih değildir. Otuz günlük süre içinde yapılan işlem ve eylemler kararın zamanında uygulandığı anlamına gelmez. Örneğin; görevine iade edilmesi gereken bir kamu görevlisi için, kararın tebliğinden itibaren otuz günlük süre içinde işlem yapıldığı ama işlemlerin başkaca sebeplerden dolayı yetişmediği bahanesi ile sorumluluktan kurtulunulamaz. Zira, görevlinin görevine otuz içinde iadesi sağlanamamıştır, dolayısıyla idare bu tarihe kadar geçen sürede oluşan zararlardan (maddi, manevi zarar, gecikme faizi, vs.) sorumludur. b. EKSİK UYGULAMA İdarenin yargı kararlarını uygulamama hallerinden biride eksik uygulama halidir. İdare yargı kararını uygulamada kararın tam olarak uygulanması için gerekli olan işlemleri eksik tesis eder. Danıştay 5. Dairesi, şube müdürlüğünden alınan davacının açmış olduğu davada yürütmenin durdurulması kararına uygun olarak göreve iade kararı vermiştir. Bu karar doğrultusunda aynı dönemde on altı (16) şube müdürünün on beşi (15) ile hizmet sözleşmesi yenilendiği halde davacı ile hizmet sözleşmesi yenilenmemiştir. Böylece göreve iade sağlanarak yargı kararı uygulanmış, sözleşmenin diğer şube müdürleriyle beraber yenilenmeyerek karar uygulanması eksik kalmıştır. c. BİÇİMSEL UYGULAMA Aynı zamanda muvazaalı uygulamada denilen biçimsel uygulamamada da; idare, yargı kararını süresi içinde icaplarına göre işlem tesis etmektedir. Ancak kısa süre içinde, tesis ettiği işlemi ortadan kaldırarak, uygulama halini bir formaliteden öteye geçirmemektedir. Hukuka aykırılığı sebebiyle ortadan kaldırılan işlem veya eylemin bu şekilde biçimsel olarak yapıp tekrar eski durumuna getirilmesi idarenin sorumluluğunun doğmasına engel değildir. Konuyu en iyi “İptal kararı üzerine görevine başlatılıp üç(3) gün sonra görevden alınan davacı hakkındaki karar uygulanmış sayılmaz” şeklindeki Danıştay 5. Dairesi’nin 26.11.1987 tarih 1986/183E. ve 1987/1659K. sayılı kararı anlatmaktadır. Karardan anlaşıldığı gibi; bu tür uygulamaların yerine getirme sayılmayıp Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine de aykırı olduğu açıktır. Bu yüzden idarenin tazmin sorumluluğuna gidilebilir. D - YARGI KARARLARINI UYGULAMAMADAN DOĞAN SORUMLULUK 1. İDARENİN SORUMLULUĞU İdari yargı kararının yerine getirilmemesi, kamu otoritesi karşısında nispeten güçsüz durumda bulunan kamu hizmetinden yararlananların hak arama özgürlüğüne zarar vermektedir. Yargı kararını uygulamayan idare aleyhine yargı yoluna başvurmak da gereksiz görüleceği için kimse hakkını idareye karşı dava açmak yoluyla arayamayacaktır. Hukuk devleti için böyle bir durumun ortaya çıkması kabul edilemez. Ancak idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkması; ortada bir zararın bulunmaması veya zararın mücbir sebep, beklenmeyen hal, zarar görenin veya üçüncü kişinin kusurunun mevcudiyeti halinde mümkün olabilecektir(20). a. KUSURLU SORUMLULUK Yargı kararlarını uygulamamada hizmet kusuru ve kişisel kusurun iç içe geçmesinden dolayı, İYUK 28/4. maddesinde hem idare hem de kamu görevlisi aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açılabilmesi imkânı sağlanmıştır. Burada, idare bakımından müşterek ve müteselsil sorumluluğun doğduğu söylemek doğru olur. Ancak açılan davalarda her ikisinin de davalı olarak gösterilmesi uygulamada kabul edilmemektedir. Yani davacı yalnızca idare veya kamu görevlisi aleyhine dava açabilecektir. Kamu görevlisinin rücu ilişkisinden dolayı sorumluluğu ise; kusur tiplerinin iç içe geçmesi ve aslen de Anayasa ve 657 sayılı yasanın 13. maddesi gereğidir. aa. HİZMET KUSURU İdarenin sorumluluğuna esas teşkil eden unsur, hizmet kusurudur. Hizmet kusuru, idarenin bir hizmetinin kurulmasında, düzenlenmesinde yada işleyişindeki aksaklığı ifade eder. İdarenin kusurlu davranması söz konusu olamayacaktır. Şöyle ki; idare tüzel kişilik olması hasebiyle, işlem ve eylemlerini kamu görevlileri eliyle yapar. Buradaki kusur esasen kamu görevlilerinin kusurudur. Kamu görevlilerinin bu kusurlarının hizmet kusuru olup olmadığının tespiti gerekir. Kamu görevlileri, görevleri sırasında ve görevleriyle ilişkili kusurları yoğun olarak hizmet kusuru olarak kabul edilmektedir. Hizmet kusuru, kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından bağımsızdır. Kamu görevlileri işlerini yaparken, kişisel kusurla (kin,garez vs.) hareket etmiş olsa bile hizmet kusuru varlığını korur. Kamu görevlisinin kişisel kusuruyla hareket etmesi idarenin eylem veya işlemi gereği gibi yerine getirmemiş olduğu sonucunu değiştirmez (21). Bu gibi hallerde; hizmet kusuru, idareye isnat ve atfedilebilen bir kusuru değil, idarenin dolaylı olarak sorumluluğuna sebep olan kusuru ifade eder. Hizmet kusuru, daha önce de değindiğimiz üzere; hizmetin işlememesi, geç işlemesi, kötü işlemesi, hukuka aykırılık gibi hallerde mevcuttur. bb. KİŞİSEL KUSUR Kamu görevlisinin gördüğü hizmetle bağlantısı olmayan kusurunu ifade eder. Ancak inceleme konumuzla alakalı olarak Yargıtay içtihatlarını da gözeterek değerlendirecek olursak yargı kararlarını uygulamamanın da kişisel kusur oluşturduğu görülür. Ayrıca kin, garez, husumet, düşmanlık gibi duygular aranmayacağı konusunda içtihat birliği oluşmuştur. Kamu görevlisinin kişisel kusurunu idareye atıf ve isnat etme olanağı bulunmamaktadır. Nitekim bu husus; en az yasa kadar üzerinde durulan ve İYUK 28. maddesinin vücut bulmasına sebebiyet veren Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 24.09.1979 tarih 1978/7E. ve 1979/2K. sayılı kararında kabul görmüştür. Kişisel kusurun varlığı halinde kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu doğacaktır. b. KUSURSUZ SORUMLULUK Bazı hallerde idarenin eylem ve işlemleriyle, oluşan zarar arasında illiyet bağının bulunması durumunda “sosyal devlet” ilkesi uyarınca idarenin kusursuz sorumluluğundan bahsedilmektedir. Yargı kararlarının uygulanmaması dolayısıyla idarenin kusursuz sorumluluğu sebepleri olarak hukuki veya fiili imkansızlık hali veya kamu görevlisinin kişisel kusuru dolayısıyla uygulanmama gösterilebilir. Her ne kadar kamu görevlilerinin kişisel kusurunda idarenin dolaylı kusurunun varlığı düşünülebilirse de; idare, bir kusuru olmamasına rağmen bu hallerden sorumludur. Kanımızca rücu ilişkisi dolayısıyla idarenin sorumluluk halini de bu kapsamda değerlendirmek yanlış olmaz(22). Uğranılan zararı maddi ve manevi tazminat olarak ikiye ayırmak gerekecektir. aa. MADDİ TAZMİNAT İdarenin, yargı kararına uyma zorunluluğu Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında “Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır.” denilerek emredici bir düzenleme ile belirtilmiştir. 2577 sayılı İYUK’un 28. maddesinin 3. bendinde ki “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen ve eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili İdare Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açılır.” ifadesi ile yargı kararlarının uygulanmaması durumunda idarenin sorumluluğuna gidileceği düzenlenmiştir. İdarenin Anayasa hükmünü hiçe sayıp, yargı kararlarını anlamsız bırakmak amacıyla hareket etmesi idarenin veya uygulamayan kamu görevlisinin sorumluluğunu gerektirir. İptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının yerine getirilmemesi idarenin kusurlu sorumluluğuna yol açar. Danıştay içtihatlarında da kazai ilamların maddi ve yasal bir imkansızlık mevcut bulunmadıkça derhal infaz edilmemesinin ağır hizmet kusuru teşkil ettiğini kabul etmiştir. Böylece İYUK 28. madde ile idareye objektif bir sorumluluk hali yüklenmiştir. Ancak idarenin tazminat sorumluluğuna gidilebilmesi için, yargı kararının uygulanmaması nedeniyle tazmini gerekli bir zarar doğmuş olmalıdır. “İdarenin tazmin sorumluluğuna gidilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir davranışının bulunması bir zararın ortaya çıkması ve bu zararla idarenin eylemi arasında bir illiyet bağının bulunması gerekmektedir. İptal kararlarının hiç yerine getirilmemesi, geç ya da değiştirilerek yerine getirilmesi yukarıda sözü edilen madde hükmüne aykırı olup böyle bir hareketin hizmet kusuru teşkil edeceğine şüphe yoktur. Hizmet kusurunun mevcudiyetinin ve tazmin sorumluğunu gerektireceği açıktır ancak ilamın yerine getirilmemesi hizmet kusuru ise de tazmin için tahakkuk eden bir zararın bulunması gerekir.”( Danıştay 5.Dairesi 19.10.1977 tarih 1976/7868E. ve 1977/4694K.) Bu zararın kesin ve gerçekleşmiş bulunması idare hukukunun temel ilkelerindendir. Başka değişle mutasavver zararlar için maddi tazminattan söz edilme olanağı yoktur. ( Danıştay 6. Dairesi 21.05.1985 tarih 1985/880E. ve 1985/143K.) Yukarıda verilen kararlardan da anlaşılacağı gibi; maddi tazminata konu olan zarar, yargı kararının uygulanmamasından doğmalıdır. Zarar, kişinin malvarlığındaki aktiflerin eksilmesi şeklinde olabileceği gibi, aktifinde gerçekleşmesi kesin olan bir artıştan yoksun kalması şeklinde de olabilir. Zararın meydana gelmediği durumlarda idarenin bundan sorumlu tutulamayacağı görüşü hakimdir. Ancak bütün kararlara dayanak gösterilen “hukuk devleti” ilkesi uyarınca böyle bir görüşü savunmak mümkün olmayacaktır. Sadece kararın uygulanmaması, hukuk aleminde bir zarar doğurmuştur zaten. Hukukun üstünlüğünün ve kamu vicdanındaki adalet duygusunun yara alması, kanımızca başkaca zarar aramaya gerek bırakmamalıdır. “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.” ( Anayasa 125/son). İYUK 28/3 maddesindeki düzenlemeyle, yargı kararını uygulamayan idare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmak mümkündür. Öncelikle şunu belirtmemiz gerekir ki; idare, yargı kararını tazminat ödeyerek uygulamaktan kaçınamaz. Elbette “hukuk devleti” ilkesinin zorunlu sonucu olarak mahkeme kararları uygulanacaktır ve ayrıca gerekiyorsa uğranılan maddi ve manevi zarar tazmin edilecektir. Tazminat ödeyerek yargı kararlarını uygulamadan kaçınmak parayla adaleti satın almaya çalışmaktır ki böyle bir düşünce ve uygulama şüphesiz "hukuk devleti" ilkesine aykırıdır. İYUK 28/3. maddesini bu yönde yorumlamaya imkan yoktur, nitekim Danıştay içtihatları da bu yöndedir. "....özetlenen mahkeme kararında değinilen T.C. Anayasasının 125.,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 28. maddeleri uyarınca hukuken asıl olan yargı kararlarının yerine getirilmesidir. Başka bir deyişle tazminat ödemek suretiyle yargı kararlarının bertaraf edilmesi mümkün değildir." [Danıştay 6. Dairesi 19.02.1992 tarih 1990/848E. ve 1992/632 K.(23)] bb. MANEVİ TAZMİNAT “. …Anayasa hükümlerini hiçe sayarak yargı kararlarını uygulamama kastı ile hareket ettiği ve bu şekilde ağır bir hizmet kusuru işlediği açık olup, ağır hizmet kusuru nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın idarece tazmini gerekmektedir. Öğretide de kabul edildiği üzere manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olayın gelişimi ve sonucu, ilgilinin durumu itibariyle uğradığı manevi zarara karşılık takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması zorunlu bulunmaktadır. Diğer taraftan, tazminat sadece maddi değerlerde meydana gelen eksilmelerle sınırlı bir giderim yolu değildir. Aynı zamanda kişinin, yaşamında ortaya çıkan olumsuzluklar nedeniyle duyduğu her türlü sıkıntı ve üzüntüden kaynaklanan manevi zararların da manevi tazminat ödenerek tazmini Anayasal ve yasal düzenlemelerin gereği olduğundan…” [Danıştay 5.Dairesi 29.09.2004 tarih 2000/3316E. ve 2004/3372K.(24)] Manevi tazminata hükmedilebilmesi için öncelikle müdahale sonucunda manevi bir zararın oluşması ve bu müdahaleyi yapanın da bu olayda kusurlu hareket etmesi gerekmektedir. E - YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASINDAN DOLAYI AÇILACAK DAVALARDA USUL 1. GÖREVLİ ve YETKİLİ MAHKEME a. İDARE ALEYHİNE İlgili yargı kararını yerine getirmeyen idare aleyhine Danıştay ve ilgili mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir. Buradaki görevli ve yetkili mahkeme verdiği yargı hükmü uygulanmayan mahkemedir. Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı bir dava ise Danıştay, İdare ve Vergi Mahkemelerinin baktığı davada verdiği bir karar ise o mahkeme tazminat davasına bakmakla görevli ve yetkilidir. Anayasa Mahkemesi ise; “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarının uygulanması, hukuk devleti ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan hukuka bağlı idare anlayışının gereğidir. Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” denilmektedir. Bu hükme göre, kamu görevlileri de mahkeme kararlarını yerine getirmek zorunda olup, bu konuda seçim hakları bulunmamaktadır. Kaldı ki, mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu görevlilerinin eylemleri suç oluşturmaktadır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda seçim hakkı bulunmayan kamu görevlilerinin, yargı kararlarını kasten yerine getirmeme eylemleri, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değildir.” Gerekçeleriyle, “…kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” şeklindeki ibarenin Anayasa’ya aykırı olmadığına oyçokluğu ile karar vererek itirazı reddetmiştir. Mahkemenin konuya ilişkin 27.9.2012 tarihli, E. 2012/22, K. 2012/133 sayılı gerekçeli kararı, 11/12/2012 tarihli ve 28494 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.(www.isvesosyalguvenlik.com) Bu bağlamda yargı kararını uygulamayan veya gereği gibi uygulamayan kamu görevlilerine